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【如何將客觀歸責理論應用於醫療糾紛案件上】

醫療行為存在著複雜性、精密性、未知性、不可確定性。倘若醫療行為違反醫療常規,然醫療行為之結果是不可避免地發生時,則能否將醫療行為之結果視為刑法上所非難的傷害結果,而令醫師負擔業務上過失傷害罪?本律師所承辦之一則醫療刑事案件,即涉及客觀規則理論與醫療行為之刑事責任議題。

僅節錄一則本人承辦實務見解如下(判決理由節錄):
「⑷另針對上開鑑定意見,原審就上開雷射手術僅以單點擊發方 式(同一位置未重疊或重複施打)與就同一位置重疊或重複施打,病患所受熱反應程度是否有所不同,及上開不同可否評價為傷害等情,再度函請醫審會補充鑑定,經該會於105 年8 月25日以0000000 號鑑定書(下稱第三次鑑定意見)補充鑑定意見略以:「㈠以符合532nm 波長之雷射能量醫療常規之施打方式(即均單點擊發,同一位置未重疊或重複施打 ),施打後之皮膚打處會結痂,痂皮約1-2 週會自動脫落。 而若以符合532nm 波長之雷射能量有重疊或重複施打,則病 人所受熱反應之『程度』是會有不同,其熱能累積會增加, 容易產生水泡,水泡亦會結痂後脫落。任何治療痂皮脫落之後,均可能會有暫時性色素沉澱現象。㈡雷射術後產生色素沉澱的原因,除了與施打雷射時熱能累積有關,病人體質、 術後傷口照護及防曬也會有影響,即便使用符合醫療常規之能量單點擊發,亦可能有紅腫、結痂、水泡、色素沉澱或其他熱傷害,所以病人接受雷射後所造成紅腫等現象,為雷射治療後修補過程可能會出現之現象,尚難認係傷害。」等語 ,有衛生福利部105 年8 月25日衛部醫字第1051665970號函 暨鑑定書1 份附卷可憑(原審卷二第49-55 頁)」
「所謂客觀歸責理論(L e h r e v o n d e r o b j e k t i v e n Z u r e c h n u n g ),通說認為必須是「行為人製造了一個不被容許的風險,並且此一風險在該當於不法構成要件的結果中實現」(參黃榮堅,基礎刑法學(上),四版,2 0 1 2 年,第3 3 9 頁)。主要論旨係行為人之行為有無製造(或是昇高)一個法律所不容許之風險 ,而該風險在具體歷程中實現,而導致構成要件結果之發生 ,而該結果方可歸責於行為人。而所謂「製造法律所不容許的風險」,行為人之行為必須製造法律所不容許的風險,則 與行為具有因果關係之結果,方有可能歸責行為人,惟在下列 種情形有可能排除結果之歸責,如行為人對於被害人既存之風險,從事降低風險之行為;或行為並未逾越社會所容許之界限,而屬日常生活上之正常行為,即此行為人並未製造出法律上具有重要性之風險;或行為雖然已經製造出法律上具有重要性之風險,然該風險卻係法律所容許之風險者。所謂「風險實現」則係指倘結果之發生,並非基於該風險所導致者,因無風險實現關係,從而該結果亦無法歸責於行為人,而風險實現必須具備下述3 個要件,行為始具客觀可歸責性:結果與行為之間具有常態關聯性、結果發生於規範之保護目的範圍內、合法之替代行為與結果之可避免性。而所謂合法之替代行為與結果的可避免性,係指行為人逾越法律界限所製造出來的不容許風險,業已導致實害結果發生時,除考慮結果的發生是否具有常態關聯性,及是否係在規範的保護目的範圍等要件之外,尚應考慮設若行為人所製造的風險若尚未逾越法律尺度時,是否仍舊會發生結果的問題。若以幾近確定的可能性,而可確認即使行為人依法行事而結果依然會發生者,則行為人所未遵守的法律義務即屬一種無效義務,而所發生的結果即不可歸責於行為人。.....本件經逐一斟酌剖析鑑定意見及客觀證據,相互參酌之結果,認為以「客觀歸責理論」檢視本件,尚難將告訴人所受之熱傷害結果,歸責於被告,而令被告負業務過失傷害罪責。」

法院心證:
以「客觀歸責理論」檢視本案,雖醫審會鑑定意見始終認定被告使用532nm 除斑能量,卻以重覆掃過之施打方式,告訴 人皮膚可能因此累積過高能量,不符合醫療常規。然歷次醫審會及台灣整形外科醫學會亦均認告訴人右臉4 條狀所呈現 之紅腫、結痂、色素沉澱等熱傷害結果,為雷射治療過程中所無法避免,則被告違反醫療常規行為所製造出來的不容許風險,雖已導致告訴人受有右臉紅腫、結痂、色素沉澱之實害結果,且此結果與被告之行為間,具有常態關聯性,惟就歸責層次而言,即便被告遵守注意義務,使用符合醫療常規 之能量單點擊發,亦可幾近確定地難以避免告訴人右臉受有 紅腫、結痂、色素沉澱等熱傷害之結果,則被告所未遵守之法律義務即屬一種無效義務,而所發生告訴人右臉上之上開熱傷害結果,即不可歸責於被告。

判決案號:台灣高等法院高雄分院106年醫上易字第1號刑事判決