【共有人未依法通知他共有人得行使優先承購權就出售共有土地，該怎麼處理？】
最高法院109年度台上大字第2169 號民事裁定(110.5.28)
一、本案基礎事實
二、本案法律爭議
土地共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地，未依同條第 2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記 ，他共有人於移轉登記後知悉上情，得否依給付不能之法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害？
三、大法庭之理由
㈢因土地法第34條之1第4項所定之優先承購權僅係共有人間之權 利義務關係，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有 人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力。
㈤出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。
㈥綜上，土地共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土 地，未依同條第2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記時，出賣之共有人就其應有部分已無從與他共有人成立買賣契約。他共有人於移轉登記後知悉上情，自不得依給付不能之法律關係，請求出賣之共有人賠償損害。
四、李律師評析：
(二)再者，如果允許成立侵權行為，則依民法第213條規定，侵權行為之法律效果以回復原狀為原則，然而，依照土地法第34條之1及此則大法庭之見解，土地既已移轉第三人名下，則不能再請求該第三人移轉登記回共有人名下，故恐怕難以透過回復原狀之方式彌補共有人之損害。
(四)實務上，可能出現實際土地出售之交易價格過低，而引發是否有通謀虛偽意思表示之聯想？然而，除非有積極明確的證據證明土地交易之雙方是基於刻意侵害其他共有人之財產權而為買賣交易(是否侵害債權要個案判斷)，否則土地交易價格與申報移轉現值之數額縱有若干差距，亦不能恣意否定買賣契約之效力，以維護交易安全及法安定性。
(五)至於若共有人主張優先承購權被侵害，此一權利性質屬於債權，依大法庭之見解似可透過侵權行為損害賠償處理。但民法第184條第1項前段所稱之權利是指絕對權，不包含相對權性質之債權，所以不能適用該條項前段。若要成立第184條第1項後段，尚須故意以背於善良風俗之方法侵害優先承購權，方足當之，然而，優先承購權縱使被侵害，畢竟此種狀態下之出售土地買賣交易是合法的，能否說是背於善良風俗方法，恐怕見仁見智。又或者，依第184條第2項，違反保護他人之法律(土地法第34條之1)，主張違反通知義務之共有人應負侵權行為損害賠償責任。
一、本案基礎事實
甲、乙、丙3人共有土地，應有部分各3分之1。甲、乙2人依土地法第34條之1第 1項規定，將共有土地出賣予A，並辦畢所有權移轉登記，惟未依同條第2項規定通知丙行使優先承購權，嗣丙知悉上情，於第一審依民法第184條、第185條規 定起訴，請求甲、乙連帶賠償，並於第二審基於同一基礎事實，追加依民法第226條第1項規定為請求。
二、本案法律爭議
土地共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地，未依同條第 2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記 ，他共有人於移轉登記後知悉上情，得否依給付不能之法律關係，請求出賣土地之共有人賠償損害？
三、大法庭之理由
㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1 項、第4項定有明文。部分共有人依該條第1項規定，出賣共有土地全部，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，為處分之共有人，除本於自己權利處分其應有部分外，另係基於法律之授權代為處分他共有人之應有部分，並非以此剝奪他共有人依同條第 4項規定享有之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人自仍有優先承購之權利。
㈡惟土地法第34條之1第4項並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故土地法第34條之1第4項規定之優先承購權僅具債權效力。優先承購權人於他共有人出賣其應有部分予第三人時，固得行使優先承購權而與該共有人訂立同樣條件之買賣契約，然倘該共有人本於其與第三人之買賣契約而將出售之應有部分移轉登記予第三人，優先承購權人不得主張該買賣為無效而塗銷其移轉登記。
㈢因土地法第34條之1第4項所定之優先承購權僅係共有人間之權 利義務關係，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有 人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力。
㈣土地法第34條之1第4項之規定，旨在防止共有土地或建物之細分，以簡化或消除共有關係，減少土地使用增加之成本，俾利共有土地或建物之管理與利用，行使優先承購權之人及對象限於共有人。部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有土地全部，並已辦畢所有權移轉登記，原共有關係於標的土地所有權移轉登記後消滅，原共有人亦均喪失共有人身分。縱為出售、處分者違反通知義務，然未受通知者於土地所有權移轉登記後，已無從再行使共有人優先承購權，且為出售、處分者亦無與之訂立買賣契約之意願，渠等間自未成立買賣契約，該未受通知者即不得依給付不能之法律關係請求出賣之共有人賠償損害。
㈤出賣之共有人違反通知義務，致未受通知之他共有人無從行使優先承購權，倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任。
㈥綜上，土地共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土 地，未依同條第2項規定通知他共有人，並辦畢所有權移轉登記時，出賣之共有人就其應有部分已無從與他共有人成立買賣契約。他共有人於移轉登記後知悉上情，自不得依給付不能之法律關係，請求出賣之共有人賠償損害。
四、李律師評析：
(一)根據此則大法庭之裁定見解，土地共有人若應有部分超過三分之二，或是共有人人數過半及持份合計過半時，即可單獨處分共有土地，此處所指之處分，包含出售之法律行為在內。所以可能衍生的法律問題是，部分共有人因資金需求或其他個人因素欺瞞持份較小之共有人偷偷將土地出售予第三人，等到持份較小之共有人事後發現其名下之共有土地已經移轉登記予第三人時，則其權利該如何救濟？根據大法庭之裁定見解，土地既然已移轉過戶至第三人，則第三人已合法取得產權，縱使出售土地之共有人未事先通知其他共有人優先承購權，依法僅需將出售土地之價金按他共有人應有部分之比例部份提存即可。至於上開裁定雖然提及「倘構成侵權行為致該共有人因此受有損害，自得依侵權行為之法則請求出賣之共有人負損害賠償責任」，然而，土地法第34條之1規定既然賦予土地持份較多的人可以出售共有土地，則殊難想像同時構成「侵權行為損害賠償」，蓋出售土地一定是「故意行為」，但不見得是違法行為，因為欠缺不法性，無法成立侵權行為。
(二)再者，如果允許成立侵權行為，則依民法第213條規定，侵權行為之法律效果以回復原狀為原則，然而，依照土地法第34條之1及此則大法庭之見解，土地既已移轉第三人名下，則不能再請求該第三人移轉登記回共有人名下，故恐怕難以透過回復原狀之方式彌補共有人之損害。
(三)其實，應該思考的問題是，如果共有人聯合第三人透過通謀虛偽意思表示成立買賣契約時，則其他共有人該如何主張權利？筆者以為，如果是通謀虛偽意思表示，則契約無效，依民法第113條規定，請求第三人將該共有土地之所有權回復至全體共有人共有之狀態下，不見得要連結至侵權行為損害賠償責任之規範體系。
(四)實務上，可能出現實際土地出售之交易價格過低，而引發是否有通謀虛偽意思表示之聯想？然而，除非有積極明確的證據證明土地交易之雙方是基於刻意侵害其他共有人之財產權而為買賣交易(是否侵害債權要個案判斷)，否則土地交易價格與申報移轉現值之數額縱有若干差距，亦不能恣意否定買賣契約之效力，以維護交易安全及法安定性。
(五)至於若共有人主張優先承購權被侵害，此一權利性質屬於債權，依大法庭之見解似可透過侵權行為損害賠償處理。但民法第184條第1項前段所稱之權利是指絕對權，不包含相對權性質之債權，所以不能適用該條項前段。若要成立第184條第1項後段，尚須故意以背於善良風俗之方法侵害優先承購權，方足當之，然而，優先承購權縱使被侵害，畢竟此種狀態下之出售土地買賣交易是合法的，能否說是背於善良風俗方法，恐怕見仁見智。又或者，依第184條第2項，違反保護他人之法律(土地法第34條之1)，主張違反通知義務之共有人應負侵權行為損害賠償責任。
(六)最後，如果被侵害優先承購權之共有人主張，其原本要以更高的價格出售(例如土地漲價)，但是共有土地突然卻被賣了，所以無法賺取更大的利潤，此部分若符合民法「所失利益」之要件，則未嘗不可跟違反通知義務之共有人索賠。如此一來，共有人違反通知義務之代價可能得不償失，要特別留意。