【監察人代表公司與董事為法律行為時，是否須先經公司董事會之決議核准？】

本文已於110.8.4刊登於經濟部中小企業《律師專欄》文章

壹、問題：

未公開發行股票之公司董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時(下稱關係人交易)時，是否應先經董事會之決議，始得由監察人代表公司為該法律行為？
 

貳、解析：

一、 公司法第223條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」。上開規定僅適用於「未依證券交易法規定發行股票之股份有限公司」，其董事一人或數人為自己或他人與公司為法律行為時，倘該法律行為屬公司業務之執行，且非依公司法或章程規定應由股東會決議之事項者，依公司法第223條，應由「監察人」代表公司與該董事為該法律行為，規範目的在於避免董事長尋私而無法恪盡忠實義務及注意義務之弊，惟在監察人代表公司為法律行為前，該筆關係人交易是否應先經董事會決議，條文並未對此明文規範，故衍生相關法律問題。

二、 最高法院100年度第3次民事庭會議決議謂：「參酌公司法第223條立法規範意旨，在於董事為自己或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故監察人代表公司與董事為法律行為時，無須經公司董事會之決議核准。」，文獻上亦有持相同見解者[1]。此際，若採取上開民事庭決議之見解，監察人能自行代表公司直接進行該筆交易，則對於其他董事而言，若持反對意見者，或知悉有害於公司利益者，似乎僅能期待並仰賴藉由與交易有自身利害關係之董事對公司應負忠實義務之要求，主動提案至董事會討論該筆關係人交易，並說明利害關係。此種操作方式似乎無法具體展現公司法第223條之規範精神。

三、 再者，上開民事庭決議之理由是否完備且無疑義，非無研求之餘地。本文建議仍須經由董事會決議認可該筆關係人交易，才能避免存有私心之董事勾結監察人藉由關係人交易損及公司之利益，理由如下：

(一) 參酌最高法院106年度台上字第133號民事判決：「按董事會為公司權力中樞，為確保權力之合法運作及保障全體股東之利益，自應嚴格要求董事會之召集程序及決議方式符合公司法第202條、第204條、第206條等相關規定。又董事會之召集程序或決議方法有瑕疵，雖無準用同法第189條之明文，惟參諸董事會係供全體董事交換意見，決定公司業務方針之意旨以觀，如違反上開規定，其所為之決議，應屬無效。至於公司法第208條第3項固規定，股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。然董事長對外所為之法律行為，如未經董事會決議或其決議有瑕疵，且其情形為交易相對人所明知，則該法律行為對於公司尚不發生效力。」，顯見原則上董事長對外所為之法律行為應經「董事會決議」始對公司發生效力，是以，當董事因涉及自身利害關係與公司為法律行為時，更應經由董事會決議，於會議上經過充分審思、討論、釋疑，才能判斷業務執行機關是否已盡忠實義務及注意義務，避免危及公司之損害。

(二) 再審酌公司法第206條第2項規定：「董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容」、第3項規定：「董事之配偶、二親等內血親，或與董事具有控制從屬關係之公司，就前項會議之事項有利害關係者，視為董事就該事項有自身利害關係。」，該項規定之立法理由表示：「董事會召集程序、決議內容違反法律者，應認為當然無效（最高法院九十七年台上字第九二五號判決參照）。是以，董事違反修正條文第二項所定之說明義務時，董事會決議因程序瑕疵而當然無效。又董事違反說明義務參與表決者，依修正條文第三項準用第一百七十八條規定，董事會決議因決議方法違法而無效」，顯見董事未揭露利害衝突者，該次董事會決議無效。是以，從公司法第206條第2、3項規範目的以觀，自我交易之董事「應」於董事會上主動揭露與自身利害關係之重要內容，此為其說明義務，若未誠實揭露，則該次董事會決議無效。

(三) 再參酌證券交易法第14條之3第3款：「已依前條第一項規定選任獨立董事之公司，除經主管機關核准者外，下列事項應提董事會決議通過；獨立董事如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明：三、涉及董事或監察人自身利害關係之事項」、第14條之5第1項第4款：「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者，下列事項應經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議，不適用第十四條之三規定：四、涉及董事自身利害關係之事項」及第2項規定「前項各款事項除第十款外，如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之，不受前項規定之限制，並應於董事會議事錄載明審計委員會之決議」等規範意旨，立法者對於公開發行股票公司與董事或監察人間若有涉及自身利害關係之交易時，須經「董事會決議」決議通過，則於未公開發行股票公司，從規範目的及體系解釋以觀，應無排除「未經董事會決議」而由監察人逕行代表公司為交易行為之理。

參、結論：

董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，建議先由該涉及自身利害關係之董事提案至董事會，取得董事會多數決決議通過後，再由監察人代表公司為該項交易。至於若監察人拒絕代表公司與該董事為法律行為[2]，因實務通說認為公司法第223條並非強行規定，董事會決議時仍可同時擇定另名代表公司之人(如總經理或董事長)為該項交易，俾維護公司之權益。倘若事後證明該筆關係人交易有危害公司利益之情形，則屬決策之董事是否應負公司法第23條損害賠償責任之問題，監察人若已盡監察權(例如出席董事會並為反對關係人交易之意見)，則不能因監察人有代表公司為該項法律行為而要求監察人與董事同負損害賠償責任，不可不辨。

[1] 方嘉麟主編，變動中的公司法制，元照出版，2019年1月，第223頁。

[2] 公司法第218條之2規定：「(第1項)監察人得列席董事會陳述意見。(第2項)董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為。」