【李律師法學專論—初探公司法第223條監察人為公司代表制度】

李律師最新文獻著作—初探公司法第223條監察人為公司代表制度，已發表於全國律師月刊2022年5月號，收錄於該期雜誌第69頁至第74頁。

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文章摘要(試讀)：

壹、法律問題：

甲董事為乙電子公司之董事，因COVID-19疫情，致其私下投資之KTV事業出現停業危機，擬出售其名下土地予乙電子公司，此筆關係人交易[1] 是否可行？應注意那些法令問題？

貳、問題解析：

一、董事甲欲出售其名下土地予乙公司，原則上應屬可行，但須注意以下事項：

(一)按股份有限公司採企業所有與企業經營分離原則，故董事會執行業務之良窳涉及公司之獲利及後續經營，倘董事利用職務之便對公司造成交易之損失，則對公司之損害遠大於第三人對公司利益之侵害。復次，公司與董事為買賣、借貸或其他法律行為，若非屬公司法第185條關於公司營業政策之重大變更，須經股東會決議者外，多經董事會決議通過即可，為避免董事間利害衝突，而有循私之舉，故公司法第223條乃規定應改由監察人代表公司與董事為法律行為。

(二)董事甲欲出售名下土地予乙公司，一般而言，會涉及董事與公司間之利害衝突，若董事甲為圖私利，刻意哄抬土地價值出售予乙公司，將造成乙公司及股東之財產損害。此種交易之背後目的涉及利害對立結構之道德危險，制度上預先透過抽象立法禁止之方式，降低此種交易對公司所帶來之潛在危害，故公司法第223條乃規定須由「監察人」代表公司為之。故乙公司之董事長，原則上均不得代表公司與董事甲為買賣交易。且依公司法第206條第4項準用第178條規定，董事甲不得參與董事會決議之表決，應自行迴避。甚者，該董事不得算入已出席之董事人數內。

(三)問題為，倘若董事會決議授權乙公司之「董事長丙」，代表公司為甲董事與乙公司間之買賣交易行為，此際，該董事會決議是否違法？對此，實務見解認為：「按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為，應由監察人為公司之代表，公司法第223條固有明文。該條規定旨在禁止雙方代表，以保護公司之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司事前許諾或事後承認，對公司亦生效力。」(最高法院101年度台上字第1092號、100年度台上字第1672號民事判決參照)。是以，違反公司法第223條之法律效果並非無效，通說認為應係類推適用無權代理之規定故屬效力未定[2]，倘若公司事前許諾或事後承認，則除非甲董事有未盡善良管理人注意義務，須對公司負損害賠償責任外，該筆買賣交易行為仍屬有效。
 

(四)證券交易法之特別規定：獨立董事及審計委員會規定之適用

1. 若乙公司為公開發行股票公司，依證券交易法第14條之2之規定，公開發行股票公司得依章程規定設置獨立董事。已設置獨立董事之公司，於一般董事與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，即屬涉及董事自身利害關係之事項，依證券交易法第14條之3第3款規定，公司董事會議事錄應載明：「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」，並經董事會決議通過[3]。若獨立董事有反對意見或保留意見，亦應於董事會議事錄載明。

2. 若乙公司為有設置審計委員會之公司，依證券交易法第14條之5第1項及第2項項規定，須經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議，不適用第14條之3規定。如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，得由全體董事三分之二以上同意行之，不受前項規定之限制，並應於董事會議事錄載明審計委員會之決議。

3. 末查，不論有無設置審計委員會，原則上並未排除公司法第223條之適用。此從證券交易法第14條之4第4項規定由公司審計委員會之獨立董事成員準用公司法第223條規定自明[4]。此際，由於設置審計委員會之目的在於取代監察人(參照證交法第14條之4第3項規定)，若涉及董事與公司間之交易行為時，須由審計委員會中之獨立董事為公司之代表，乃屬當然。基於舉重以明輕解釋原則，縱未設有審計委員會之公開發行股票公司，仍應回歸公司法第223條規定，解為應由監察人為公司之代表以收公司內部監督治理之成效。
   
   此篇文章另有進階解析的論述：
   子問題(一)：倘監察人對外代表公司與甲董事為買賣土地之法律行為，惟監察人若打從心底即不予支持此項方案，能否拒絕擔任公司之代表？
   子問題(二)：未依證券交易法規定發行股票之股份有限公司，其董事一人或數人為自己或他人與公司為法律行為時，倘該法律行為屬公司業務之執行，且非依公司法或章程規定應由股東會決議之事項者，於監察人代表公司為該法律行為前，是否應先經董事會之決議？
   子問題(三)：倘監察人有數人時，則各監察人是否得單獨代表公司？抑或應由數名監察人共同代表呢？
   子問題(四)：實質董事是否應有公司法第223條規定之適用？
   文末並討論實務上未決之殘留問題，有興趣的讀者可自行下載閱讀。